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1) TPP y desarrollo económico chileno*
El TPP tiene por objetivo darles la mayor libertad posible a las grandes empresas que operan globalmente para hacer negocios en los doce países signatarios, que representan poco menos de 40% de la actividad económica mundial. Con ese objeto elimina las tarifas arancelarias y, busca eliminar toda otra regulación nacional del comercio, que considera "barrera contra el libre comercio".
Además no sólo desregula el comercio, sino también la inversión extranjera. Pretende eliminar cualquier diferencia de trato entre las empresas nacionales y las empresas de otros países signatarios que inviertan en el país.
Y enseguida les concede a las empresas extranjeras una posibilidad, que no tienen las empresas nacionales, de acudir a árbitros fuera de los sistemas judiciales constitucionales de los países miembros.
Principio fundamental del Tratado
El principio fundamental del TPP es el de reciprocidad o simetría. Todos las empresas de los países firmantes deben poder operar en todos las otras economías en igualdad de condiciones, aun respecto de las empresas nacionales del país en cuestión. l Tratado quiere ir aún más allá que otros convenios internacionales pasados, como el GATT y la OMC, que aceptaban un trato diferente, reconociendo la diferencia de tamaño, de peso económico, de desarrollo científico, tecnológico y social entre los países. Aquí no se toma en cuenta, por ejemplo, que la economía de EEUU es 67 veces la de Chile; las importaciones desde Chile representan menos de 1/2 por ciento del total importado en EEUU, mientras que para Chile las de EEUU representan 20% (Direcon). Chile produce predominantemente bienes poco elaborados e importa bienes industriales y manufacturados. No es país desarrollado. Si se trata en igual forma lo que es diferente, los resultados serán desiguales. Buenos para unos, malos para otros.
Sus efectos
Este reconocimiento de diferencias es necesario si Chile va a poder aumentar su nivel industrial, si podrá abandonar una situación predominante de productor de materias primas y bienes de poca elaboración (cobre, madera, pescado, fruta). Si podrá aumentar la elaboración de productos dentro de sus fronteras con sus trabajadores, hacer crecer su industria, sobre todo manufacturera, y crear así una cantidad creciente de puestos de elevado nivel y bien remunerados, donde emplear a una población cada vez más calificada. En una palabra, alcanzar el desarrollo económico.
Pero el Tratado le prohíbe a Chile, una por una, toda forma de apoyo a la producción nacional industrial que pudiera evitar que economías más fuertes la saquen del mercado:
- Exige, para establecer la reciprocidad, "trato nacional" y "trato de nación más favorecida" para todas las inversiones extranjeras (Art. 9.4 y 9.5).
- Le prohíbe en el Art. 9.9, "Requisitos de desempeño" al estado chileno imponerles requisitos a las empresas extranjeras (inversiones). Entre otros, de:
(a) exportar un determinado nivel o porcentaje de mercancías o servicios;
(b) alcanzar un determinado grado o porcentaje de contenido nacional;
(c) adquirir, utilizar u otorgar preferencia a mercancías producidas en su territorio, o adquirir mercancías de personas en su territorio;
El Tratado ata de manos al estado chileno. No le permite perseguir políticas industriales y asimismo metas de desarrollo nacional.
Resultados de tratados parecidos
De este modo el Tratado amplía y remacha lo que otros tratados de parecida intención con EEUU (TLC), la Unión Europea y otros países han ya provocado:
- Una fuerte desindustrialización
- Una mayor dependencia de productos extranjeros que no pueden ser pagados con producción nacional y que provoca un déficit en el comercio exterior. El TLC con EEUU llevó de un superavit a un déficit de más de 7 mil millones de dólares en 2012. Algo parecido ha sucedido con la Asociación con la Unión Europea (Direcon).
- Una dependencia del país de la exportación primaria minera, como el cobre. Chile depende por eso del precio de las materias primas. Si China compra menos y baja el precio del cobre, la economía chilena amenaza desplomarse.
El capítulo sobre el desarrollo
El TPP dedica el capítulo 23 al desarrollo. Es uno de los capítulos más cortos, cuatro páginas, y se agota en declaraciones y que a veces son desmentidas en el mismo tratado. Como hemos manifestado, es la reciprocidad su principio fundamental, no una diferencia que apoye el camino chileno al desarrollo.
De nada sirve por eso el artículo 23.2, "Promoción del desarrollo", donde se afirma que el Tratado "toma en cuenta los diferentes niveles de desarrollo económico de las Partes, incluso mediante disposiciones que apoyan y permiten el logro de objetivos nacionales de desarrollo." Las diferencias son pocas, débiles, no pueden ser ampliadas y son limitadas en el tiempo.
* Elaborado por Raúl Claro, Plataforma Chile Mejor Si TPP
2) Propiedad intelectual e Internet*
- La versión final del capítulo de propiedad intelectual permite vislumbrar lo que aún se mantiene oculto al escrutinio público: que el TPP supone más costos y problemas que beneficios. Los costos son perfectamente mensurables, identificables y analizables. Los beneficios para nuestros países, remotos y supuestos.
- En materia de plazos de protección de derechos de autor, la mitad de los países del TPP deberán aumentar en 20 años la explotación monopólica de obras, sin ninguna justificación asociada. El simple afán de homologación normativa con el sistema estadounidense parece razón suficiente para evitar que cientos de miles de obras pasen a ser parte del patrimonio común. Esto sienta un preocupante precedente para futuras negociaciones en la materia, habida cuenta del actual estándar internacional de los ya excesivos 50 años post-mortem, establecido en el Convenio de Berna. El piso mínimo se ha aumentado en 20 años, sin que haya un solo beneficiado distinto a las grandes empresas titulares de derechos de autor, que gozarán de 20 años más de monopolio.
- La regulación que hace el TPP de las medidas tecnológicas de protección no mejora ningún estándar actualmente existente, por el contrario, los empeora. A diferencia de lo establecido en otros TLC vigentes, se eleva el estándar para la sanción de la elusión de medidas, no solo para quien a sabiendas la eluda, sino también para quien lo haga teniendo motivos razonables para saber. También, incluye sanciones no solo civiles, sino también criminales contra quienes se demuestre que, con conocimiento, realizó actividades de elusión y obtuvo beneficios comerciales.
- En materia de responsabilidad de prestadores de servicio de internet, el escenario no es mejor. Distintos actores, incluyendo a relatores de derechos humanos de las Naciones Unidas y de la OEA, han dicho que no hacer responsables a los ISP de los actos eventualmente ilícitos de sus usuarios es un requerimiento necesario y clave para el respeto de la libertad de expresión en internet. El texto final del TPP obliga a los países a crear incentivos legales para “cooperar” con titulares de derechos y adopta el modelo de la legislación estadounidense para la notificación y bajada de contenidos infractores, con algunas salvaguardas muy generales.
- El TPP, adicionalmente, pretende sobrecargar los sistemas judiciales de los países de la región. Establece medidas para que agentes de aduana detecten sospechosos de infringir la propiedad intelectual, nuevas presunciones a favor de titulares de derechos y aumento de los estándares de penas criminales para el descifrado de señales satelitales. No se vislumbran en el texto medidas de mitigación frente a esta sobrecarga, ni menos razones puntuales por las cuales nuestros países deban seguir gastando enormes recursos públicos en la persecución de delitos de escasa connotación social y daño económico marginal.
- El TPP, además, restringe la adopción de excepciones y limitaciones al derecho de autor al expandir la prueba de los tres pasos a derechos que van más allá de lo establecido en el Convenio de Berna y sin consideración del destinatario de la excepción. Adicionalmente, hace un gesto de buena crianza señalando que los países procurarán tener un sistema equilibrado. La única manera de tener equilibrios es garantizando de manera efectiva la existencia de derechos para el público.
- En definitiva, el TPP dilapida la oportunidad para tener una discusión seria respecto del rol del derecho de autor en el entorno digital y del rol de las bibliotecas, archivos y derechos de los usuarios en el siglo XXI. Los Congresos Nacionales tienen la próxima palabra.
- Esperamos que esta filtración y los análisis que presentamos puedan servir de base para tener, de una vez por todas, una discusión seria, profunda e informada sobre los alcances de un tratado internacional discutido en secreto. Discutir de manera abierta es la mejor manera de tener mejores políticas públicas.
*Elaborado por Derechos Digitales
3) Propiedad intelectual y medicamentos*
El TPP introduce nuevos mecanismos de regulación para medicamentos en el capítulo de Propiedad Intelectual, modificando el régimen por el cual los laboratorios farmacéuticos registran sus productos y se les confiere exclusividad en el mercado por la innovación que realizan, lo que les genera mayores utilidades. Para esto utilizan mecanismos como las patentes industriales (que dura 20 años) u otros como la protección de datos cuando los nuevos productos no son patentables. Cuando vencen estos períodos, otros laboratorios pueden producir ese medicamento, lo que permite que los precios bajen para las personas.
Una compañía farmacéutica puede pedir al Instituto de Salud Pública (ISP) protección de datos para los artículos científicos que sustentan un medicamento, con esto las demás compañías no pueden registrar el medicamento en Chile, impidiendo que ingresen productos farmacéuticos “similares” y generando un monopolio comercial fáctico.
Los productos biológicos son aquellos cuya obtención y/o producción involucra organismos vivos, poseen un alto costo en relación a los medicamentos tradicionales y se utilizan para tratar enfermedades como las autoinmunes y el cáncer.
Las modificaciones que introduce el TPP son:
1. Aumenta a ocho años la exclusividad de mercado para productos biológicos (incluyendo vacunas).
Desde que Chile firmó el TLC con Estados Unidos se conceden cinco años de información no divulgada para todo tipo de medicamentos, el TPP aumenta este período a ocho años para los productos biológicos, a través de un texto ambiguo que brinda exclusividad de mercado comparable. Este punto es el más relevante puesto que, según estimaciones del propio gobierno, implicaría 540 mil millones de pesos adicionales para el sistema de salud, es decir, lo equivalente a cinco Leyes Ricarte Soto.
2. Crea la protección por tres años para nuevas indicaciones, formulaciones o vía de administración sin haber innovado en cuanto a la estructura molecular que lo compone.
Esto genera nuevos monopolios. Por ejemplo, según estudios recientes el montelukat (que es un medicamento usado como anti-asmático) podría ser beneficioso para la enfermedad de Alzheimer. Un laboratorio tendría la posibilidad patentar por otros tres años ese medicamento significando un gasto adicional para los pacientes mayores con Alzheimer.
3. Vincula el registro sanitario y la propiedad industrial (Linkage).
Esto provoca un grave retroceso en acceso a medicamentos puesto que refuerza la relación entre la investigación y desarrollo de medicamentos con su posterior producción y venta. La actual legislación favorece que los laboratorios que desarrollan nuevos medicamentos deban registrar y comercializar sus productos en Chile en un plazo no mayor a 2 años y que, de no cumplir con esto, puedan ser otras compañías las que registran y comercializan el producto en Chile. Esta vinculación impide lo anterior y, además, un laboratorio que registra sus productos en otro país dentro del TPP tiene “protegida” su comercialización en Chile.
* Elaborado por Fundación Equidad
- La norma para protección de medicamentos biológicos en TPP, uno de los principales objetivos de la negociación norteamericana en representación de los intereses de farmacéuticas transnacionales, SÍ amplía el plazo de protección para estos medicamentos en nuestro sistema.
- La letra b) del párrafo 1° del artículo Q.Q.E.20, alternativa aplicable a nuestro país, establece la obligación de proteger datos de medicamentos biológicos i) por un período de a lo menos 5 años desde la fecha de la primera aprobación de mercado, ii) a través de otras medidas y iii) reconociendo que las circunstancias de mercado también contribuyen a la protección efectiva de mercado, para entregar un resultado comparable en el mercado.
- Como puede observarse, son 5 años más otras medidas de protección, entendidas como medidas administrativas, lo que supone un período superior a 5. Refuerza lo anterior el tercer punto, al establecer que sean contempladas otras circunstancias del mercado para asegurar una protección efectiva. El mandato es extender todo lo posible dicho período. El párrafo concluye reforzando dicho sentido con la referencia a un resultado comparable, que no puede sino ser leído en remisión al espíritu de la norma, cual es la protección por 8 años.
- La misma norma en su párrafo 2° establece una definición amplia de producto farmacéutico biológico, lo que limita la flexibilidad para que cada país defina el alcance de la obligación. Nuestra normativa cuenta con definiciones de alcance limitado para estos productos, precisamente con el fin de evitar abusos dentro del sistema de registros (ISP).
- El párrafo tercero establece que en 10 años un Comité TPP examinará el alcance de la aplicación de este párrafo 2. Esto representa una cláusula abierta que habilita futuras modificaciones en nuestro régimen jurídico y administrativo en la decisión de este Comité, al facultarle para examinar de qué forma se puede mejorar la normativa aplicable en atención a los objetivos trazados hoy. Esto equivale a decir que si lográramos llegar a formas de equilibrio interno para implementar la obligación amortiguando su impacto, éstas podrían ser temporales en la medida de que estarán sujetas a fiscalización en 10 años por este Comité ad-hoc.
- El párrafo final establece un listado de países que deberán modificar su normativa para la implementación de esta norma. DIRECON señala que este párrafo representa la garantía más explícita de que nuestro período de protección no estaría sujeto a cambios, toda vez que nuestro país no estaría incluido en dicho listado. Sin embargo, esto no es efectivo considerando que el párrafo destinado a nuestro país justamente establece formas de ampliación diversas, de carácter reglamentario o fáctico, para evitar el lenguaje de reforma legal y número de años adicionales, y garantizar a la vez el compromiso de ampliación del plazo de protección, bypasseando de esta forma la instrucción nacional de no sobrepasar el límite de 5 años.
- El objetivo central de esta norma y todo el conjunto de artículos de la sección farmacéutica es bloquear el acceso de medicamentos genéricos o biosimilares al mercado, asegurando con ello un monopolio fáctico para la industria farmacéutica aún más extenso que el ya vigente tras el TLC con EEUU.
- En Chile los medicamentos genéricos pueden llegar a ser 25 veces más baratos que el original. Esto se traduce en la posibilidad de aligerar de manera significativa los gastos de bolsillo así como el presupuesto público una vez que los genéricos o biosimiliares hacen su entrada al mercado.
- La firma de este Acuerdo puede fácilmente producir una crisis presupuestaria en salud, con las implicancias que esto podría tener en términos de modificar las prioridades dentro del sector (i.e. privilegiar fármacos caros por sobre otras prestaciones y políticas públicas más costo-efectivas). Cada año de protección adicional a los 5 años de nuestro sistema costaría 5 veces el presupuesto de la Ley Ricarte Soto. Por otra parte, más de ¼ de las compras públicas corresponde a este tipo de medicamentos y esta tasa seguirá en aumento, en atención al compromiso de presupuesto escalonado del Fondo de Tratamientos de Alto Costo de la Ley Ricarte Soto (principalmente orientado a tratamientos con biológicos), como así también, a la tendencia internacional expansiva de este mercado y su creciente impacto en tratamientos para enfermedades crónicas, raras y otras de alto costo, como el cáncer.
La realidad nacional, a diferencia de lo que ocurre en otros países integrantes del TPP, tiene uno de los escenarios más críticos en cuanto a acceso a medicamentos:
- No existe ningún tipo de regulación para el mercado farmacéutico. No existen mecanismos para el control de precios.
- Sistema público: 1) CENABAST cada año aumenta y seguirá aumentando el presupuesto necesario para la compra de biológicos (y biotecnológicos). Estos son los de mayor precio y cubren a un número de pacientes reducido que, sin embargo, hoy se encuentran en el centro de los objetivos de la política pública de asistencia para tratamientos de alto costo (Ley Ricarte). 2) CENABAST y principalmente los hospitales públicos a este año acumulan una deuda de más de 50 mil millones de pesos con las asociaciones de industrias farmacéuticas representadas en Chile. 3) A lo largo del país, cada hospital público realiza compras directas mediante licitaciones sobre las que la Fiscalía Nacional Económica ha advertido irregularidades en sus bases de licitación. Se detectaron discrecionalidades en los criterios de evaluación de las adjudicaciones, ocasionando un tipo de barrera administrativa para el acceso de genéricos, favoreciendo adjudicaciones a fármacos originales con precios de hasta un 200% más alto que los ofertados por los genéricos.
- Alta concentración del mercado de farmacias retail, con los ya conocidos casos de colusión de precios.
- Prescripciones médicas como otra forma de barrera de acceso a genéricos, al persistir la obligatoriedad de recetar por marca comercial y no necesariamente por el compuesto activo (Art 101 Código Sanitario), en dirección opuesta a la Política de Bioequivalencia impulsada por el MINSAL.
- País no productor de medicamentos: el mercado es de importación exclusivamente, con un tamaño muy marginal en las cifras mundiales. No permite posicionamiento para negociar preferencias u otros arreglos para compras públicas frente a las grandes industrias. Por lo demás, pese a la recomendación de la OPS (decreto CD45.R7, 2004) a los países de la región de negociar los precios de medicamentos de manera conjunta, las regulaciones internas no permiten llevar a cabo este tipo de prácticas.
- Alta inversión en marketing por parte de la industria farmacéutica, especialmente dirigido a médicos, práctica escasamente regulada en nuestro país. Esto determina mayores tasas de prescripción de medicamentos originales y de marca por sobre genéricos (habitualmente no promocionados). Por otro lado favorece que aquellos profesionales de la salud que participan en paneles de expertos para tomas de decisiones respecto a políticas públicas, se inclinen hacia la incorporación de fármacos promocionados en las guías clínicas y protocolos de tratamiento.
Frente al contexto nacional recién descrito, la entrada en vigencia del TPP supone precipitar la actual crisis presupuestaria en salud, provocando un aumento sustantivo en el gasto público y de bolsillo en medicamentos.
4) Soberanía Alimentaria y la Biodiversidad
El TPP y sus normas obstaculizan la soberanía alimentaria, que es el derecho de los pueblos a producir sus alimentos de una manera justa y sustentable, de acuerdo a su cultura y su patrimonio en biodiversidad. En especial, por:
1.- Al 2013, el negociador de temas agrícolas por Estados Unidos fue Islam Siddiqui, ex lobbysta de Monsanto. Así, el capítulo 18.7.2.d) (Propiedad Intelectual) obliga a ratificar el Convenio UPOV 91 (de propiedad intelectual de las semillas). Eso implica derogar la actual ley de semillas y aprobar el proyecto de Ley de Obtentores que es la traducción al castellano del Convenio UPOV 91.En Chile ante la presión social, al inicio de su mandato la Presidenta Bachelet suspendió la tramitación de la “Ley Monsanto” (proyecto de Ley de Obtentores Vegetales) por sus implicancias en la soberanía alimentaria y la biodiversidad, y no pudo promulgar el Convenio UPOV 91 aprobado por el Senado. El proyecto de Ley Monsanto impide ejercer el derecho ancestral al libre intercambio de semillas, y extiende el registro de semillas a todas las variedades vegetales. El resultado será más emigración campo-ciudad, expansión de los cultivos transgénicos y de la contaminadora industria forestal. Sin agricultura familiar campesina, los consumidores dependerán exclusivamente de los supermercados. La agroindustria dejará en el país sólo lo que no pueda exportar.
En 18.16.d se impulsa además la formación de expertos en el registro de patentes de conocimiento (ancestral) indígena. Nueva Zelanda negoció excepciones a favor de sus pueblos indígenas. Chile ni siquiera prevé la Consulta Indígena (Convenio 169). Tratados anteriores ya exigían al país ratificar el Convenio UPOV 91. Pero ahora, si el Estado no cumple, cualquier inversor de los 11 países puede llevar a Chile a tribunales internacionales (CIADI) cuyas sentencias – inapelables- en forma mayoritaria son en contra de los países en desarrollo, y de altísimo costo.
2.- Según el capítulo 2.27.10 de Trato Nacional y Acceso a Bienes, un Grupo de Trabajo sobre Biotecnología analizará “las leyes, reglamentos y políticas nacionales, existentes y propuestos”. Cualquier regulación más rigurosa, por ejemplo la moratoria a los cultivos y el etiquetado de alimentos transgénicos, o las compras públicas de alimentos agroecológicos/orgánicos (Capítulo 15, Compras del Sector Público) quedarían “congeladas”, porque podrán ser consideradas como un obstáculo al comercio (Capítulo 8 Obstáculos Técnicos al Comercio) o como acciones que van en contra de las no definidas “expectativas razonables de ganancias” de los inversores de la agroindustria. El Estado no se arriesgará a posibles demandas (Capítulo 28 sobre Resolución de Controversias; y Capítulo 9 sobre inversiones). El tratado opera como un candado a todo cambio a favor de nuestra salud y el medio ambiente.
3. En el capítulo 2.29 se asegura la exportación ininterrumpida de transgénicos sin penalizar la contaminación, aplicando normas más débiles que las del Protocolo de Cartagena sobre Seguridad de la Biodiversidad o las del Codex Alimentario. Chile lleva décadas negándose a ratificar el Protocolo que regula la exportación de transgénicos. Estados Unidos, Canadá, Chile y Australia, no firmantes de este Protocolo, impusieron su criterio respecto de aplicar normas más bajas que los estándares internacionales frente a la contaminación de embarques con niveles bajos de transgénicos, y no cuantificar el nivel de contaminación a permitirse. Cada año, varias exportaciones de semilla convencional desde Chile, son retenidas o devueltas por estar contaminadas con semilla transgénica. Esto será una amenaza creciente para la exportación de alimentos a países con tolerancia cero a los transgénicos (Alemania, Rusia) o con tolerancia cero a los no aprobados (entre otros, Francia, Malasia, China).
Fuentes a consultar:
Sobre punto 1, Obligación de ratificar el Convenio UPOV 91 y consecuencias
Declaración del Diálogo Sur sobre Leyes de Semillas, 25 de noviembre de 2015 http://reddesemillaslibresdecolombia.ning.com/
Cómo Atajamos la Ley Monsanto, por Lucía Sepúlveda (http://www.epes.cl/2014/05/como-atajamos-la-ley-monsanto-von-baer/
Sobre punto 2 Candado impuesto a nuevas legislaciones frente a amenaza de demandas por inversores
Informe para el Consejo de Derechos Humanos de Naciones Unidas sobre los efectos adversos de los Tratados de Libre Comercio e Inversión sobre un Orden Internacional Democrático y Equitativo. Por Alfred de Zayas (Estados Unidos), en español.
Sobre punto 3 de normas frente a Niveles Bajos de Contaminación por Transgénicos
El TPP asegura la contaminación ilegal de nuestros alimentos (Lim Li Lin y Lim Li Ching, Red del Tercer Mundo, en inglés), diciembre de 2015
- Elaborado por Lucía Sepúlveda R. Red de Acción en Plaguicidas RAP-Chile, vocera para la RM de la campaña nacional Yo NO Quiero Transgénicos en Chile.
5) Consulta Indígena y Acuerdo Transpacífico (TPP)*
A continuación se desarrollan los argumentos que explican por qué el Estado de Chile debe realizar por un proceso de Consulta Indígena, de acuerdo a los estándares internacionales, ello en forma previa a la suscripción y ratificación del Acuerdo Transpacífico, TPP por sus siglas en inglés (Trans Pacifc Partnership).
1. Afectación directa:
Los acuerdos y tratados internacionales de libre comercio e inversión, en palabras de la actual de la Relatora Especial del Consejo de Derechos Humanos sobre los derechos de los pueblos indígenas, Victoria Tauli-Corpuz, generan impacto sobre los derechos humanos, lo que “incluye aspectos como los derechos sobre la tierra, la degradación ambiental, la pobreza, la capacidad de reglamentación y de protección del Estado, el déficit democrático y los desafíos al estado de derecho en relación con la elaboración y aplicación de dichos acuerdos, y la capacidad de los gobiernos para prestar servicios de salud y relacionados con el agua”.
En relación a los derechos de los pueblos indígenas ha señalado que hay muchas maneras en que los posibles efectos de este tipo de acuerdos “podrían socavar los derechos culturales de los pueblos indígenas. En primer lugar, a las graves consecuencias que los acuerdos de inversión y de libre comercio tienen para las tierras y los derechos territoriales de los pueblos indígenas se añade la importancia cultural de las tierras y los territorios indígenas”.
En efecto, existe evidencia que los acuerdos comerciales que Chile ha suscrito con más de 60 estados han incidido de manera directa en el incremento de las inversiones extractivas y de infraestructura –minería en el norte, forestación y salmonicultura en el sur, proyectos energéticos y de infraestructura a lo largo del país– en tierras y territorios de propiedad legal o de ocupación tradicional de los pueblos indígenas. Ello tanto a través de la atracción de inversiones de corporaciones domiciliadas en los países con los que Chile ha suscrito dichos acuerdos comerciales, como a través de la apertura de mercados para las empresas de capitales nacionales, como CODELCO y SQM en el caso de la minería, y las forestales Arauco y Mininco (CMPC) en el caso de la forestación.
Por otra parte, un 74.6% de las exportaciones de Chile el 2014 se concentraban en tres rubros (minería con el 62%, industria celulosa y madera con el 8%, y salmonicultura con el 4.6% del total), actividades que se impulsan fundamentalmente en tierras de ocupación tradicional indígena. Los conflictos que las inversiones promovidas por estos acuerdos comerciales han generado con los pueblos indígenas, en particular -pero no exclusivamente- en la región de la Araucanía en el sur del país, en el territorio ancestral del pueblo mapuche, son demostrativos de la afectación directa que estos han tenido sobre los pueblos indígenas.
Cabe destacar que el Acuerdo Transpacífico, dada la gran cantidad de materias que regula, es especialmente nocivo y en caso de implementación generará afectaciones graves en el ejercicio de los derechos de los pueblos indígenas, tanto respecto de sus territorios, como de sus derechos culturales. Entre las materias que pueden generar esta afectación señalamos:
a) En su capítulo de propiedad intelectual, el TPP si bien reconoce la importancia de los conocimientos tradicionales asociados a los recursos genéticos, limita su protección a los sistemas de propiedad intelectual.
b) Obliga la ratificación del UPOV 1991, Convenio que establece un sistema de “protección” de los derechos de los “obtentores vegetales”, entre ellos la reproducción y la comercialización de variedades vegetales, muchas de ellas desarrolladas en base a conocimientos tradicionales de los pueblos indígenas y comunidades rurales.
c) En materia medioambiental el TPP dispone que los estados no pueden fallar en la aplicación efectiva de sus leyes ambientales a través de una acción o inacción que afecte el comercio o la inversión, supeditando la política ambiental al comercio. Aún cuando en este Capítulo se establece protección ambiental en materias como capa de ozono, especies exóticas invasoras o pesca marina, las obligaciones para las partes son débiles, lo mismo que la participación pública que se propone.
d) El capítulo de inversiones, en que junto con establecerse que los estados parte deben otorgar a los inversionistas un “trato justo y equitativo, y la protección y seguridad plenas” (art 9. 6. 1), estos se comprometen además a no expropiar ni nacionalizar sus inversiones, sea directa o indirectamente, salvo que sea con un propósito público, de una manera no discriminatoria, mediante el pago de una indemnización pronta, y efectiva (art 9.7). Las condiciones y garantías otorgadas a los inversionistas en este capitulo medular del TPP resulta determinante en la atracción de iniciativas económicas en tierras y territorios indígenas, como lo demuestra la experiencia de previos acuerdos comerciales suscritos por Chile con diversos estados.
2. Deber de consultar. Una vez que se suscriba este acuerdo comercial, deberá ser enviado mediante mensaje de la Presidenta de la República al Congreso nacional que contenga el proyecto de ley que solicite la ratificación de este acuerdo comercial.
Los Pueblos indígenas, en el caso de la entrada en vigencia este proyecto de ley, verán amenazados sus legítimos derechos a la tierra y al territorio, a los recursos naturales existentes en su territorio ancestral, derecho al desarrollo de actividades tradicionales de subsistencias, el derecho de propiedad de sus conocimientos tradicionales y en general, el derecho al desarrollo, todo lo cual está garantizado en tratados internacionales de derechos humanos ratificados por Chile. En el caso del Convenio N° 169 de la OIT, el artículo 7 garantiza a los pueblos indígenas el derecho de decidir sus propias prioridades en lo que atañe el proceso de desarrollo, en la medida en que éste afecte a sus vidas, creencias, instituciones y bienestar espiritual y a las tierras que ocupan o utilizan de alguna manera, y de controlar, en la medida de lo posible, su propio desarrollo económico, social y cultural. Además, dichos pueblos deberán participar en la formulación, aplicación y evaluación de los planes y programas de desarrollo nacional y regional susceptibles de afectarles directamente.
A su vez el artículo 15 del Convenio, establece que “Los derechos de los pueblos interesados a los recursos naturales existentes en sus tierras deberán protegerse especialmente. Estos derechos comprenden el derecho de esos pueblos a participar en la utilización, administración y conservación de dichos recursos”. El artículo 23 señala que “La artesanía, las industrias rurales y comunitarias y las actividades tradicionales y relacionadas con la economía de subsistencia de los pueblos interesados, como la caza, la pesca, la caza con trampas y la recolección, deberán reconocerse como factores importantes del mantenimiento de su cultura y de su autosuficiencia y desarrollo económico”. La misma norma señala que se deberá velar por el fortalecimiento y fomento de dichas actividades, debiendo realizarse “con la participación de esos pueblos”.
Las normas citadas, dan cuenta de los derechos reconocidos a pueblos indígenas, derechos que deben ser respetado por todos los órganos del Estado, surgiendo el deber de "consultar a los pueblos interesados, mediante procedimientos apropiados y en particular a través de sus instituciones representativas, cada vez que se prevean medidas legislativas o administrativas susceptibles de afectarles directamente", consagrado el artículo 6 del Convenio 169 de la OIT. El "el desconocimiento o no efectivización del derecho de los pueblos originarios a ser oídos en audiencia consultiva antes de concretar la adopción de medidas que (...) pueden afectar sensiblemente y de manera perdurable sus propios modos de vida y subsistencia, da lugar a una infracción constitucional de un tipo de garantía que, en una democracia moderna y crecientemente participativa, no puede ser ignorada, so riesgo de convertir en letra muerta los compromisos que el Estado de Chile ha contraído en esta materia ante su propio pueblo y la comunidad internacional”.
La Corte Interamericana de Derechos Humanos, en sentencia del caso Sarayaku v/s Ecuador, determinó que el “reconocimiento del derecho a la consulta de las comunidades y pueblos indígenas está cimentado, entre otros, en el respeto a sus derechos a la cultura propia o identidad cultural, los cuales deben ser garantizados, particularmente, en una sociedad pluralista, multicultural y democrática”. Para poder garantizar el derecho fundamental de participación de los pueblos indígenas en la toma de decisiones que afecten sus derechos, la CIDH señaló que “existe una obligación de consultar a las Comunidades y Pueblos Indígenas y Tribales sobre toda medida administrativa o legislativa que afecte sus derechos reconocidos en la normatividad interna e internacional, así como la obligación de asegurar los derechos de los pueblos indígenas a la participación en las decisiones de los asuntos que conciernen a sus intereses, está en relación directa con la obligación general de garantizar el libre y pleno ejercicio de los derechos reconocidos en la Convención (artículo 1.1.)"
A su vez el ex Relator Especial sobre la situación de los derechos humanos y las libertades fundamentales de los pueblos indígenas de Naciones Unidas, James Anaya, señaló que la consulta se aplica incluso con respecto a medidas administrativas o legislativas de aplicación general, por ejemplo, con respecto a un nueva ley de pesca o de fomento forestal, cuando dichas medidas de algún modo afecten de manera diferenciada a los pueblos indígenas dadas sus condiciones y derechos específicos.
El deber de consulta es imperativo de todos los órganos del estado involucrados en la suscripción y ratificación del Acuerdo Transpacífico. Este acuerdo que suscribirá la Presidenta de República el 4 de febrero próximo (decisión que no ha sido consultada) debe ser aprobado por el Congreso Nacional para concretar su ratificación y el Estado de Chile que obligado a cumplir con este acuerdo. Por tanto estamos frente a una medida legislativa, que ingresará al debato parlamentario mediante una mensaje presidencial. El gobierno, previo al envío de su mensaje, debe realizar un proceso de consulta indígena tanto por las razones arriba expuestas, como por mandato del Decreto Supremo N° 66, que señala: "los anteproyectos de ley (...)iniciados por el Presidente de la República" serán consultados cuando "sean causa directa de un impacto significativo y específico sobre los pueblos indígenas en su calidad de tales, afectando el ejercicio de sus tradiciones y costumbres ancestrales, prácticas religiosas, culturales o espirituales, o la relación con sus tierras indígenas" (artículo 7). Corresponde por tanto al Ministerio de Relaciones Exteriores realizar un proceso de consulta indígena. Y éste en caso de dudas, debe solicitar un pronunciamiento a la Subsecretaria de Desarrollo Social, según establece el artículo 13 del D.S. Nº 66.
Al Congreso Nacional también debe realizar su propio proceso de Consulta Indígena, acorde con los estándares internacionales. El Tribunal Constitucional estableció en relación al artículo 6 del Convenio 169, que “La norma versa sobre una materia relativa a la tramitación de una ley que […] está modificando las disposiciones de la Ley Orgánica Constitucional del Congreso Nacional e introduce una norma nueva que deberá observarse en la tramitación interna de la ley”. De esto se concluye que "el ejercicio del deber de consultar a los pueblos indígenas del país en relación con las medidas legislativas susceptibles de afectarles directamente corresponde principalmente al Poder Legislativo". A diferencia del Ejecutivo, el Congreso Nacional aún no ha establecido un mecanismo ni una normativa interna para regular el ejercicio de su deber de consulta, lo que no obsta la obligación que pesa sobre este poder del estado de respetar el derecho de Consulta indígena.
Es pertinente, finalmente, señalar que en las negociaciones del texto del TPP, el Estado de Chile presentó una salvaguarda al capítulo de inversiones, en la que señala que “se reserva a adoptar o mantener cualquiera medida conforme a los derechos o preferencias de los pueblos indígenas”. En virtud de esta salvaguarda Chile está reconociendo los derechos de estos pueblos, los que de acuerdo a la propia Constitución Política de la República (artículo 5to inciso 2) están integrados por los tratados internacionales ratificados por Chile y que se encuentran vigentes, uno de los cuales es el Convenio 169 que como se señalara, garantiza el derecho de consulta de los pueblos indígenas, frente a iniciativas legislativas susceptibles de afectarles directamente, como es el TPP, deben ser siempre garantizados. Consecuentemente, una coherencia mínima del ejecutivo con sus propias salvaguardas formuladas al TPP, sería someter el TPP a la consulta de los pueblos indígenas antes de enviarlo al parlamente a su ratificación.
*Elaborado por Observatorio Ciudadano
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